Bei der freien Mitarbeit besteht kein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn. Arbeitsrechtliche Sondervorschriften wie das Kündigungsschutzgesetz, das Mutterschutzgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz, das Arbeitszeitgesetz kommen bei diesem Dienstverhältnis nicht zum Tragen.

Ein weiter Vorteil für den Arbeitgeber ist, dass eine Reihe von sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen nicht gegeben sind. Der Arbeitgeber muss keine Beiträge zur Sozialversicherung zahlen.

Für viele Unternehmen liegt es nahe, diese Möglichkeit zu nutzen, um gesetzliche Nebenkosten zu vermeiden. Für den Gesetzgeber, die Gerichte, die Sozialversicherungsträger und die Finanzämter reicht es aber nicht aus, wenn nur im Vertrag steht, dass es sich um eine ,,freie Mitarbeit“ handelt und kein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Entscheidend ist, ob die Zusammenarbeit tatsächlich die Bedingungen für ein Arbeitsverhältnis erfüllt oder nicht. Es kommt daher teilweise zu einem bösen Erwachen, wenn der ,,freie Mitarbeiter“ nach der Kündigung eine Kündigungsschutzklage erhebt und das Arbeitsgericht feststellt, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Es besteht dann die Gefahr, dass Sozialversicherungsbeiträge nachgezahlt werden müssen und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden ist, welches nur unter den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes kündbar ist.

Um eine möglichst hohe Sicherheit zu erlangen, kann nur dazu geraten werden, ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a SGB IV bei der BfA durchzuführen und sich möglichst an die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu halten. Wird im Verfahren bescheinigt, dass die Tätigkeit selbstständig ist, können keine rückwirkenden Beiträge zur Sozialversicherung gefordert werden. Allerdings gilt eine solche Feststellung nur für den Bereich der Sozialversicherung. Im Arbeitsrecht (z.B. Kündigungsschutz) kann das Arbeitsgericht trotzdem feststellen, dass der Mitarbeiter als Arbeitnehmer gilt. Als Ausnahme zu den allgemeinen Grundsätzen gelten Betreiber einer Ich-AG während der Zeit der Zuschussförderung als selbstständig.

Für den Fall, dass ein solches Verfahren nicht durchgeführt werden soll, werden im Folgenden die Kriterien für eine Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und freier Mitarbeit kurz dargestellt.

Im Wesentlichen wird bei der Feststellung auf die persönliche Abhängigkeit abgestellt. Liegt eine persönliche Abhängigkeit vor, so ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Auf eine finanzielle Abhängigkeit kommt es grundsätzlich nicht an, diese kann aber ein Indiz sein. Bei der Beurteilung der „persönlichen Abhängigkeit“ kommt dem Begriff der „Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation“ eine zentrale Bedeutung zu. Eine solche Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation liegt insbesondere dann vor, wenn der „freie Mitarbeiter“ dem Weisungsrecht des Vertragspartners („Arbeitgebers“) unterliegt. Dies wird angenommen, wenn der Mitarbeiter an Anweisungen bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit gebunden ist. Je weniger der Mitarbeiter über seine Arbeitszeit und die Durchführung der Tätigkeit selbst entscheiden kann, desto eher ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene unternehmerische Risiko, dass Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Zentral ist, ob der „freie Mitarbeiter“ ein unternehmerisches Risiko trägt. Indizien dafür sind die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber, Vergütungsrisiko bei Ausfallzeiten, die Beschäftigung eigener Angestellter und Hilfskräfte und ein Auftreten als Unternehmer nach außen (Werbung). Gegen eine Selbstständigkeit kann im Einzelfall auch sprechen, dass der „freie Mitarbeiter“ nur bei einem Auftraggeber beschäftigt ist und keine anderen Aufträge annehmen kann. Die Abgrenzung wird unter Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall vorgenommen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass es schwierig ist, allgemeingültige Kriterien aufzustellen, bei denen eine Selbstständigkeit in jedem Fall gegeben ist. Es ist daher kaum vorauszusehen, wie ein Gericht die Vertragsbeziehung einordnen wird. Rechtsunsicherheiten sind unvermeidbar. Es kann im Ergebnis nur eine Risikominimierung betrieben werden.

Zusammenfassend werden im Folgenden die Kriterien, die für eine persönliche Abhängigkeit und damit für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen können aufgelistet:

• Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Dauer des Arbeitseinsatzes.
• fachliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit.
• ausschließliche Verwendung fremden Arbeitsmaterials.
• Angewiesensein auf die technischen Einrichtungen (Büro, Telekommunikation, Labor) des Auftraggebers
• dauerhafte Präsens im Unternehmen
• zeitliche und örtliche Bindung (Aufnahme in den Dienstplan).

• Pflicht, Urlaub anzumelden und sich genehmigen zu lassen.
• Pflicht zur Krankmeldung
• Urlaubsgeld, Entschädigung bei Fehlzeiten
• ausgeübte Arbeitskontrollen
• umfassende Berichtspflichten
• Verpflichtung, alle Aufträge anzunehmen
• Verbot Preise zu gestalten
• Verbot eigene Mitarbeiter einzustellen
• Pflicht, die Leistung persönlich zu erbringen
• keine Übernahme von Kosten
• erforderliche Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern
• Eingliederung in den Betriebsablauf
• Gleichbehandlung mit Arbeitnehmern

Kriterien, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, sind:
• eigenes unternehmerisches Risiko
• Freiheit auch andere Aufträge wahrzunehmen
• freie Auswahl der Auftraggeber
• mehrere Auftragnehmer
• eigene Kostenkalkulation
• Vergütungsrisiko bei Ausfallzeiten
• unternehmerisches Auftreten nach außen (Werbung, Büro usw.)
• eigene Arbeitnehmer
• eigenes Zeitmanagement
• freie Auswahl des Orts der Tätigkeit, soweit dies nicht durch Inhalt und Art der Tätigkeit bedingt ist.

Diese Indizien werde von der Rechtsprechung in eine Gesamtschau gebracht. Es wird dann überprüft, ob im Einzelfall mehr für eine abhängige Beschäftigung oder für eine selbstständige Tätigkeit spricht.

Der freie Mitarbeiter erhält sein Honorar ohne Abzug von Steuern, er muss auch keine Lohnsteuerkarte vorlegen. Aber er muss sein Einkommen selbst dem Finanzamt mitteilen und selbst Einkommensteuer zahlen. Die Einkommensteuer ist grundsätzlich ebenso hoch wie die Lohnsteuer eines vergleichbaren Arbeitnehmers. Aber der Selbstständige kann je nach Einzelfall auch verpflichtet sein, noch weitere Steuern zu zahlen, vor allem Gewerbesteuer und Umsatzsteuer. Deshalb sollten freie Mitarbeiter frühzeitig die Hilfe eines Steuerberaters in Anspruch nehmen und ihre Tätigkeit umgehend beim Finanzamt anmelden. Für Nachzahlungen haftet nur der freie Mitarbeiter, nicht sein Auftraggeber.

Deshalb sollte das Honorar für freie Mitarbeit deutlich höher sein als das Gehalt für einen vergleichbaren Angestellten. Der freie Mitarbeiter hat außerdem eine sehr viel höhere Haftung für die Qualität seiner Arbeit: Wenn ein Angestellter schlechte Arbeit leistet, riskiert er in den meisten Fällen nur die Kündigung nach wiederholten Abmahnungen. Der freie Mitarbeiter muss außerdem noch damit rechnen, dass er für die bereits geleistete Arbeit nicht bezahlt wird und vielleicht sogar noch Schadensersatz leisten muss, der weitaus höher sein kann als das geplante Honorar. Wenn ein Ingenieur als freier Mitarbeiter einen Fehler macht, der zu erheblichen Folgeschäden führt, muss er diese Schäden tragen und verliert seinen Honoraranspruch.

Der Vertrag ist mit besonderer Rücksichtnahme auf die Belange von Arbeitgebern konzipiert.
Beim Ausfüllen der weißen Felder sollten Sie genau überlegen, welche Regelungen Ihren eigenen Zielsetzungen entsprechen. Hinsichtlich einer Vertragsstrafe sollte die Grenze des durchschnittlichen Honorars eines Monats nicht überschritten werden. Selbstverständlich kann der Vertrag ergänzt und den Gegebenheiten Ihres Betriebes angepasst werden.